Lundi, le 21 Mai 2012.

Père et non marié : Pas si simple...

Nom de l'enfant, reconnaissance, autorité parentale: état des lieux

Vivre ensemble sans se marier n'a aujourd'hui plus rien d'exceptionnel. Des plus rationnelles, comme notamment les questions fiscales, aux plus personnelles, nombreuses sont en effet les raisons qui peuvent inciter les concubins à ne pas forcément passer par la case mariage, y compris dans le cadre d'une relation durable. Cependant, le couple qui a trouvé ses marques dans la vie en concubinage doit être conscient que l'avènement d'un enfant change la donne et nécessite de considérer la question sous un nouvel angle, plus particulièrement pour le papa. Dans la mesure où, comme le dit un vieux dicton, «nul n'est censé ignorer la loi», il vaut donc la peine de se pencher plus en avant sur le droit suisse de la famille qui réserve quelques surprises.

Riches de leur expérience de terrain, un avocat, Maître Olivier Flattet, ainsi que le Président du mouvement pour la condition paternelle, Nicolas Arnaud, nous aident à cerner les enjeux de cette question et délivrent quelques conseils à l'attention des pères non mariés.

Tout commence avec le nom

Il y a rarement doute sur la filiation maternelle: le lien entre la mère et son enfant est le moins que l'on puisse dire viscéral. L'identité du père est quant à elle beaucoup plus floue, comme en témoigne entre autres la longue tradition de plaisanteries à ce sujet. Le nom de famille reste une façon pour le père de «marquer» la filiation aux yeux d'autrui, de la société et c'est sans doute pour cette raison que beaucoup d'hommes accordent une grande importance au fait que l'enfant porte leur nom.

Première surprise et souvent, première déception pour le père non marié: contrairement à d'autres droits nationaux, le droit suisse ne laisse pas une grande marge de manoeuvre en matière d'attribution du nom de famille. Le droit suisse établit notamment une distinction dans l'attribution du nom entre les enfants de couples non mariés et les enfants de couples mariés, ce qui n'est pas forcément le cas ailleurs (lire encadré). Ainsi, l'enfant de parents mariés porte le nom du couple, qui est en général celui du père (à moins que les époux n'aient fait la demande de porter le nom de la mère). Quant à l'enfant de parents non mariés, selon l'article 270, al.2. du Code civil «[il] acquiert le nom de la mère ou, lorsque celle-ci porte un double nom à la suite d'un mariage conclu antérieurement, le premier de ces deux noms».

«La possibilité de faire figurer les deux noms des parents, comme c'est le cas par exemple en France, n'existe pas en droit suisse»

La possibilité de faire figurer les deux noms des parents, comme c'est le cas par exemple en France, n'existe pas en droit suisse. Et comme le rappelle Maître Maryse Jornod, avocate, le fait que le père non marié reconnaisse officiellement l'enfant et bénéficie de l'autorité parentale conjointe ne change rien en matière d'attribution du nom de famille, qui reste quoi qu'il en soit celui de la mère.

Des situations cocasses

Les situations peuvent devenir cocasses. Toujours selon Maryse Jornod: «Si la mère porte un double nom composé de son nom de jeune fille et de celui du précédent mari, seul le premier de ces deux noms est attribué à l'enfant». Jusque là, va encore... Mais dans le cas d'une femme divorcée qui, pour une raison ou pour une autre, aurait conservé le nom de son ex-mari, «c'est ce nom-là qui sera attribué à l'enfant». Pas sûr dès lors que le papa soit ravi de voir sa progéniture affublée du nom de l'ex-mari de sa compagne...

Changer de nom ?

Changer de nom en Suisse n'est pas si simple et la pratique est très restrictive en la matière. Maryse Jornod note cependant que si les parents se marient ultérieurement, l'enfant «prendra le nom de famille du couple et devra donc, dans la plupart des cas, changer de nom». La loi prévoit également des circonstances particulières dans lesquelles l'enfant peut demander à prendre le nom de son père, notamment s'il vit dans le cadre d'une union stable et que le fait de porter le nom de la mère constitue un désavantage pour l'enfant, mais il conviendra d'apporter la preuve de ce désavantage. En revanche est considéré en soi comme juste motif le transfert de l'autorité parentale de la mère au père non marié, dans le cas où l'enfant est élevé par le père. La procédure de changement de nom est à adresser au Service cantonal de l'état civil. Les documents suivants sont à présenter: acte de naissance, acte de reconnaissance et attestation de domicile des deux parents.

«Changer de nom en Suisse n'est pas si simple et la pratique est très restrictive en la matière.»

C'est mon enfant! Ou la reconnaissance

La mère n'a pas besoin de reconnaître son enfant, la naissance établissant de fait la filiation. La loi romaine ne stipulait-elle pas déjà «mater certissima, pater semper incertus est» ? Pour le père, c'est en premier lieu le lien du mariage avec la mère qui confère la filiation, comme le rappelle le Code civil : «A l'égard du père, elle est établie par son mariage avec la mère, par reconnaissance ou par jugement » (art. 252, al.2). Le mari sera donc présumé père, sans autre forme de procès. La paternité du mari ne peut d'ailleurs pas être contestée par un autre homme qui prétendrait être le père biologique...

«La reconnaissance de l'enfant est un acte juridique dont la portée va bien au-delà d'une valeur symbolique.»

Pour le père non marié, il est donc fondamental de reconnaître expressément son enfant. La reconnaissance de l'enfant est en effet un acte juridique dont la portée va bien au-delà d'une valeur symbolique pour le père et l'enfant, elle comporte notamment des implications en matière d'obligation d'entretien et de droits de succession. Maître Flattet précise par ailleurs que le fait de reconnaître l'enfant confère à ce dernier exactement le même statut qu'à l'enfant d'un couple marié. Une évolution bienvenue puisque comme le rappelle Maître Flattet, dans l'ancien droit, l'enfant né hors mariage était fortement prétérité sur le plan de ses droits. L'acte de reconnaissance est une procédure simple, qui peut s'effectuer avant ou après la naissance de l'enfant auprès d'un office de l'état civil.

L'autorité parentale

La notion d'autorité parentale peut paraître quelque peu abstraite tant que la progéniture n'est pas là, mais au fil des années et des situations de la vie, elle prend rapidement toute sa dimension. Elever un enfant consiste en effet à prendre des décisions importantes et ceci tout au long de son parcours de parent. Les choix en matière d'éducation et de santé, notamment, relèvent du détenteur de l'autorité parentale: c'est la construction psychologique et l'avenir de l'enfant qui sont ici en jeu. Le voeu de chaque parent est évidemment de faire au mieux, mais ceci n'empêche en rien que ce «mieux» puisse être interprété de façon fort différente par les deux partenaires. L'amour n'a effectivement jamais empêché de diverger sur certaines valeurs fondamentales... Une décision en matière de type de scolarisation peut par exemple donner matière à des discussions fort animées: privé ou public ? Pédagogie alternative ou non ? Chacun des parents aura une idée bien arrêtée de l'option qui réserve le plus de chances de réussite et d'épanouissement à son enfant.

«Il existe pour les parents non mariés la possibilité de détenir une autorité parentale conjointe, exactement comme pour un couple marié.»

Le droit suisse règle ainsi la question de la détention de l'autorité parentale: «Si la mère n'est pas mariée avec le père, l'autorité parentale appartient à la mère.» (art. 298 CC). Toutefois, depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit du divorce en 2000, l'adjonction de l'article 298a offre aux parents non mariés la possibilité de détenir une autorité parentale conjointe, exactement comme pour un couple marié : «Sur requête conjointe des père et mère, l'autorité tutélaire attribue l'autorité parentale conjointement aux deux parents, pour autant que cela soit compatible avec le bien de l'enfant et qu'ils soumettent à sa ratification une convention qui détermine leur participation à la prise en charge de l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci.» Attribuée par l'autorité tutélaire, l'autorité parentale conjointe n'a rien d'automatique pour le couple non marié et est par ailleurs soumise à conditions (lire l'interview de Nicolas Arnaud).

Des démarches sont en cours sur le plan politique afin de modifier la loi et de faire de l'autorité parentale conjointe la règle et non plus l'exception, qu'il s'agisse de couples «plus mariés» (divorcés) ou «pas mariés». En 2009, le Conseil fédéral a pris acte des résultats de la consultation. Le Département fédéral de justice et police a été chargé par le Conseil fédéral d'élaborer une modification du Code civil allant en ce sens. Le processus est en route.

Le cas des binationaux et des étrangers établis en Suisse

Maître Olivier Flattet note à ce sujet: «La réponse est fournie en première ligne par le droit international privé suisse, lequel dispose en son article 37 que “le nom d'une personne domiciliée en Suisse est régi par le droit suisse, celui d'une personne domiciliée à l'étranger par le droit que désignent les règles de droit international privé de l'Etat dans lequel cette personne est domiciliée. Toutefois, une personne peut demander que son nom soit régi par son droit national“.

Du point de vue suisse, la situation est claire. Mais, le couple binational peut être simultanément (!) soumis à des règles fort différentes prévues par l'Etat étranger considéré. En effet, les règles de droit international privé ne sont pas unifiées. Chaque Etat a son propre système de normes, lesquelles ne sont pas forcément compatibles... Ce qui revient à dire que l'enfant peut légalement porter un nom en Suisse et un autre nom dans l'Etat du parent étranger. Quant aux pays tiers, du moins en Europe, ils reconnaîtront le nom fixé par le droit du pays avec lequel l'enfant entretient les relations les plus étroites. En l'espèce, le critère sera celui du domicile.»

Un rapide tour d'Europe permettra d'apprécier les différences considérables qu'il existe en matière d'attribution du nom de famille :

En Italie, l'enfant de parents mariés et l'enfant qui a été reconnu par ses parents non mariés est soumis au même régime. L'enfant prendra le nom du père et, en cas de reconnaissance non simultanée par les deux parents, les enfants de parents non mariés prennent le nom du parent qui les a reconnus en premier.

Le principe du libre choix du nom, que les parents soient mariés ou non, a été adopté par la Grande-Bretagne, l'Irlande et les Pays-Bas, ainsi que depuis 2005, par la France. En Grande-Bretagne et en Irlande, lorsque les parents ne sont pas d'accord, c'est un tribunal qui tranche. Aux Pays-Bas, l'enfant prend le nom de son père. En France, si la filiation n'est pas établie simultanément à l'égard des deux parents, l'enfant prend le nom de celui de ses parents à l'égard duquel sa filiation est établie en premier lieu. Si elle est établie simultanément, l'enfant prend le nom de son père. En outre, les enfants peuvent également porter les deux noms accolés, dans l'ordre choisi par les parents.

En Allemagne, ainsi qu'en Finlande et en Suède, la loi n'établit pas de distinction entre enfant de parents mariés et enfant de parents non mariés. Si les parents ont choisi un nom de famille commun, comme cela est possible, l'enfant porte ce nom. Lorsque ce n'est pas le cas, il revient aux parents de choisir un de leurs noms pour leur enfant. En Allemagne, lorsque les parents ne parviennent pas à se mettre d'accord, c'est un tribunal qui décide à quel parent revient le choix du nom. En Finlande et en Suède, à défaut d'accord entre les parents, l'enfant prend le nom de sa mère.

La législation autrichienne prévoit que l'enfant de parents non mariés porte automatiquement le nom de sa mère.

En Espagne, l'enfant porte le premier nom de chacun de ses parents, dans l'ordre qu'ils ont choisi. Lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un seul parent, l'enfant porte le nom de celui-ci. Le Portugal laisse quant à lui une grande liberté de choix. Les enfants peuvent porter jusqu'à quatre noms de famille, choisis parmi ceux des parents, des grands-parents ou arrière-grands-parents. Le nom du père doit cependant figurer toujours à la fin. En cas de désaccord, il revient à un tribunal de trancher. (Sources: Initiative parlementaire n° 03.428 - Nom et droit de cité des époux. Egalité - Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national, Point 4. Droit comparé – Le nom des enfants», p. 374, 22 août 2008)

Et dans le futur ?

Après plusieurs années de débat, le Code civil est modifié comme suit:

Art. 270a (nouveau) II.
Enfant de parents non mariés
1. L'enfant dont la mère n'est pas mariée avec le père acquiert le nom de célibataire de la mère.
2. Lorsque l'autorité tutélaire attribue l'autorité parentale conjointement aux deux parents, ces derniers peuvent, dans le délai d'une année, déclarer à l'officier de l'état civil que l'enfant portera le nom de célibataire du père.
3. Le père peut faire la même déclaration s'il est le seul détenteur de l'autorité parentale Art. 270b (nouveau)
III. Consentement de l'enfant
Si l'enfant a plus de douze ans, il n'est plus possible de changer son nom sans son
consentement.

Dans le cas d'un enfant né hors mariage, la loi prévoit des dispositions particulières.
De quoi s'agit-il?

Maître O. Flattet: L'article 309 du Code civil prévoit que «Dès qu'une femme enceinte non mariée en fait la demande à l'autorité tutélaire ou que celle-ci a été informée de l'accouchement, elle nomme un curateur chargé d'établir la filiation paternelle, de conseiller et d'assister la mère d'une façon appropriée». Cette disposition vise à protéger la partie la plus faible, à savoir l'enfant. Il s'agit pour la société de s'assurer que celui-ci pourra grandir dans les meilleures conditions possibles, ce par quoi il faut entendre l'assistance aux frais d'entretien et d'éducation ainsi que le développement de liens affectifs avec le père. Lorsque le père refuse de reconnaître sa paternité, l'autorité tutélaire en est informée. Elle nomme alors, conformément à l'article 309 du Code civil un curateur en lui assignant la tâche de faire établir le lien de paternité. Le curateur va tout d'abord tenter de raisonner le père en l'amenant à reconnaître sa paternité. S'il n'y parvient pas, il ouvrira une action en paternité devant le tribunal. Dès lors, cette fonction de curateur est généralement confiée à des avocats. L'avocat curateur donnera volontiers des conseils juridiques à la mère pour ce qui touche à ses droits et obligations. Mais son rôle s'arrête là. Ce n'est pas à lui de fournir des indications sur la manière d'élever l'enfant!

Lorsque l'enfant est reconnu volontairement, l'autorité tutélaire envoie au père un modèle de convention pour régler le droit de visite et fixer le montant de la contribution d'entretien. Celle-ci doit être de l'ordre de 15% de son revenu pour être acceptée et ratifiée. Il est important de souligner à cet égard qu'une convention non ratifiée, non «homologuée» par l'autorité tutélaire, n'a aucune valeur juridique. Ainsi, les petits malins qui font signer n'importe quoi à la maman n'échappent pas à leurs obligations: l'autorité tutélaire refuse l'homologation et demandera le cas échéant au curateur de faire fixer judiciairement le montant de la contribution d'entretien.

L'obligation d'entretien peut être suspendue en cas de situation financière précaire : ainsi lorsque le père en est réduit au minimum vital. Elle peut également être diminuée ou augmentée en cas de changement durable et important de la situation financière des parents. En résumé, dans la pratique, l'article 309 du Code civil vise pour l'essentiel à contrôler le respect du droit en matière de pensions et de droit de visite.

Propos recueillis par Anne-Lise Reymond

+d'infos:

Entretien avec Maître Olivier Flattet : Un spécialiste nous répond paru dans le magazine Babybook Enfant (numéro 5, Automne-Hiver 2011-12)
Entretien avec Nicolas Arnaud : Un spécialiste nous répond paru dans le magazine Babybook Enfant (numéro 5, Automne-Hiver 2011-12)
sospapa.ch
crop.ch

Source : Magazine Babybook Enfant (numéro 5, Automne-Hiver 2011-12)

Article rédigé par Anne-Lise Reymond

www.babybook.ch et www.parentsolo.ch

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